موضوع الفتوى:
عقد تنفيذه – غرامات التأخير – اسباب الاعفاء منها – مرض المقاول يعد ظرفاً شخصياً لا ينبغى أن يؤثر فى سير أعمال المرفق العام .

نص الفتوى:
بسم الله الرحمن الرحيم
مجلس الدولة رقم التبليغ :
الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بتاريـــــــــخ : / / 1999
ملف رقم : 78 / 2 / 46
السيد الدكتور / وزير الإسكان والمرافق والمجتمعات العمرانية
تحية طيبة وبعد
فقد إطلعنا على كتابكم رقم 147 بتاريخ 10/2/1999 فى شأن مدى أحقية المقاول/ محمد محسن محمد رفاعى فى إسترداد قيمة غرامة التأخير الموقعة عليه عن عملية تنفيذ عدد 48 وحدة إسكان منخفض التكاليف وكذلك إنشاء مسجد بمدينة نخل .
وحاصل الوقائع ــ حسبما يبين من الأوراق ــ أن جهاز تعمير سيناء ( أحد أجهزة الجهاز المركزى للتعمير ) تعاقد مع المقاول/ محمد محسن محمد رفاعى لتنفيذ عدد 48 وحدة إسكان منخفض التكاليف وإنشاء مسجد بمدينة نخل، إلا أنه حدث تأخير فى تنفيذ العمليتين الأمر الذى ترتب عليه توقيع غرامة تأخير عليه، فتقدم المقاول المذكور بطلب يلتمس فيه رفع غرامة التأخير بسند من أنه أُصيب بأزمة قلبية أُجريت له على أثرها عملية جراحية إستدعت بقاءه بالمستشفى لمدة عام، خاصة وأن المرافق لم تصل بعد إلى العمليتين المشار إليهما ولم يحدث ضرر من التأخير، وقد وافقت اللجنة القيادية العليا بالوزارة على رفع غرامة التأخير إلا أن المراقب المالى إعترض على صرف غرامة التأخير إلا بعد موافقة الجهاز المركزى للمحاسبات والذى رأى تجميد صرف غرامة التأخير وتحصيل ما تم صرفه حتى يتم عرض الموضوع على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع، لذلك تطلبون الرأى .
ونفيد أن الموضوع عرض على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المنعقدة فى 16 من يونية سنة 1999 فتبين لها أن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 ــ والذى تم التعاقد فى ظله ــ ينص فى المادة {26} على أنه إذا تأخر المتعاقد فى تنفيذ العقد عن الميعاد المُحدد له جاز للسلطة المختصة إذا إقتضت المصلحة العامة إعطاء المتعاقد مهلة إضافية لإتمام التنفيذعلى أن توقع عليه غرامة عن مدة التأخير بالنســــب وطبقاً للأسس وفى الحدود التى تبينها اللائحة التنفيذية وينص عليها فى العقد بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 15% بالنسبة لعقود المقاولات و4% بالنسبة لعقود التوريد. وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو إتخاذ أى إجراءات إدارية أو قضائية أخرى …. وتنص المادة {81} من اللائحة التنفيذية للقانون المشار إليه والصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 على أن يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة، فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة بالإعتماد إذا إقتضت المصلحة العامة إعطائه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن المدة التى يتأخر فيها إنهاء العمل بعد الميعاد المحدد إلى أن يتم التسليم المؤقت، ولا يدخل فى حساب مدة التأخير مدد التوقف التى يثبت لجهة الإدارة نشؤها عن أسباب قهرية … .
واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم أنه من المبادىء المسلمة أن العقود تخضع لأصلٍ عام من أصول القانون يقضى بأن يكون تنفيذها بطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وأنه فى مجال العقود بصفة عامة يتعين أن يتم تنفيذ الإلتزام فى الموعد المتفق عليه وإلا إستنهضت جهة الإدارة حقها المخول لها قانوناً بإقتضاء غرامة التأخير من المتعاقد المتقاعس عن إنهاء الأعمال فى موعدها بيد أنه إذا تبين من واقع الحال أن التأخير كان مرده حادثاً فجائياً أو أسباباً قهرية كان من أثرها الإعفاء من تنفيذ الإلتزام بل وقف تنفيذه حتى يزول الحادث فيبقى الإلتزام موقوفاً على أن يعود واجب التنفيذ بعد زوال الحادث وينحسر فى هذه الحالة عن مدة التوقف مناط توقيع غرامة التأخير. ومن الأمور المسلمة أنه يشترط فى الحادث المفاجىء أو القوة القاهرة أن يكون غير متوقع لا يستطاع دفعه وأن يجعل تنفيذ الإلتزام مستحيلاً يمعنى أن تكون الإستحالة مطلقة، فلا تكون بالنسبة إلى المدين فحسب، بل تكون بالنسبة إلى أى شخص يكون فى موقف المدين، فإذا تخلف أحد تلك الشروط تخلف مناط إعفاء المدين من توقيع غرامة التأخير .
ولما كان ما تقدم وكان الثابت أن المقاول المعروضة حالته تأخر فى إتمام العمليتين المشار إليهما والمتعاقد عليهما مع جهاز تعمير سيناء فى الموعد المعين لهما بسند من مرضه ومكثه بالمستشفى لمدة عام، وكان تنفيذ أعمال المقاولة المتعاقد عليها تتم عن طريق كوادر متخصصة متعددة ولا تستوجب وجود شخص بعينه، فإن مرض المقاول بالنسبة لهذا العقد لا يُعد سبباً قهرياً يستحيل معه إتمام تنفيذ العقد فى الموعد المتفق عليه، ذلك أنه كان من الممكن له فى هذه الحالة أن يعهد لغيره بمتابعة سير العمل أثناء مرضه والذى يُعدّ ظرفاً شخصياً لا ينبغى له أن يؤثر فى سير أعمال المرفق العام بإنتظام وإطراد، وعلى ذلك ينتفى مناط الإعفاء من غرامة التأخير فى الحالة المعروضة . ولا حُجة فى القول بعدم حدوث ضرر لجهة الإدارة من جراء هذا التأخير، ذلك أن القانون رقم 9 لسنة 1983 ــ الذى كان سارياً وقت التعاقد ــ إستوجب توقيع الغرامة بمجرد حدوث التأخير حتى ولو لم يترتب عليه ضرر، وليس لجهة الإدارة أى تقدير فى ذلك .
لـــــــــــــذلــــــــــــك
انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع إلى عدم أحقية المقاول فى الإعفاء من غرامة التأخير فى الحالة المعروضة .
والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته
تحريراً فى / 7 / 1999
رئيس الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع

المستشار / حنا ناشد مينا
النائب الأول لرئيس مجلس الدولة