موضوع الفتوى:

الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع – نزاع – عقد –الزيادة فى حجم الأعمال – غرامة تأخير .

نص الفتوى:

بسم الله الرحمن الرحيم

مجلس الدولة رقم التبليغ :

الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بتاريــــــــــخ : / / 1997

ملف رقم : 32 / 2 / 2825

السيد / محافظ الوادى الجديد

اطلعنا على كتابكم رقم 7232 بتاريخ 10 / 10 / 1996 فى شأن النزاع بين المحافظة وبين الجهاز المركزى للمحاسبات حول المدة الممنوحة للجمعية التعاونية للإنشاء والتعمير بالخارجة لتنفيذ عملية انشاء عمارات منخفضة التكاليف حتى 31 / 12 / 1995.

وحاصل وقائع النزاع _ حسبما يبين من الأوراق _ أن المحافظة تعاقدت مع الجمعية التعاونية للإنشاء والتعمير بالخارجة بتاريخ 2 / 11 / 1991 على انشاء عدد ( 14 ) عمارة نموذج [ هـ ] منخفضة التكاليف، خلال مدة 18 شهر تبدأ من تاريخ استلام الموقع خالياً من الموانع، وبتاريخ 4 / 12 / 1991 وافق مجلس ادارة صندوق تمويل مشروعات الإسكان الاقتصادى بالجلسة ( 34 ) على زيادة الأعمال المسندة إلى الجمعية بمقدار ( 16 ) عمارة أخرى، ووافقت الجمعية فى كتابها المؤرخ 5 / 12 / 1991 على تنفيذ الأعمال بأسعار وشروط العقد الأصلى بشرط اضافة مدة اخرى للتنفيذ تتناسب مع حجم الأعمال الزائدة، كما وافق مجلس ادارة الصندوق المذكور فى الجلسة رقم ( 35 ) بتاريخ 9 / 2 / 1992 على زيادة الأعمال المسندة للجمعية مرة أخرى بعدد ( 20 ) عمارة، ووافقت الجمعية على تنفيذ الأعمال الزائدة بذات أسعار وشروط العقد الأصلى، وبشرط اضافة مدة أخرى للتنفيذ تتناسب مع حجم الأعمال الزائدة وذلك فى كتابها رقم ( 151 ) بتاريخ 4 /3 / 1992، وبتاريخ 24 / 5 / 1993 وافق مجلس ادارة الصندوق بجلسته رقم ( 41 ) على زيادة مدة تنفيذ العملية بمقدار اربعة شهور ونصف، وبجلسة الصندوق رقم ( 53 ) بتاريخ 26 / 10 / 1994 وافق الصندوق على جعل المدة الاضافية 12 شهراً بدلاً من أربعة شهور ونصف، وازاء عدم قدرة الجمعية على التنفيذ خلال المدة المشار إليها قرر مجلس ادارة الصندوق بجلسته رقم ( 54 ) بتاريخ 19 / 11 / 1994 ايقاف خصم غرامة التأخير اعتباراً من نهاية المهلة التى منحت للجمعية وقدرها عام ومد المهلة للجمعية حتى 30 / 6 / 1995 بشرط التزامها بتقديم برنامج زمنى محدد به توقيتات تسليم العمارات المتبقية تباعاً خلال المهلة الأخيرة والا يتم توقيع غرامات تأخير خلال هذه الفترة متى التزمت الجمعية بالجدول الزمنى الذى تقدمه لسير العمل خلال الفترة المذكورة بيد أنه فى ضوء عدم انتهاء الجمعية من التنفيذ قرر مجلس ادارة الصندوق فى جلسته رقم ( 59 ) بتاريخ 22 / 7 / 1995 منح الجمعية مهلة اخرى، بمقدار ستة شهور اعتباراً من 1 / 7 / 1995 على أن تقوم الجمعية بتقديم برنامج زمنى للتنفيذ لكل عمارة وفى حالة عدم الالتزام بهذا البرنامج يتم توقيع غرامة التأخير اعتباراً من 1 / 7 / 1995 بناء على ما انتهت إليه اللجنة التى شكلت لبحث الموقف بالنسبة للأعمال التى لم تنته الجمعية من تنفيذها والتى تقدر بأربعة عشر عمارة بيد أن الجهاز المركــــــزى للمحاسبات اعترض على منح الجمعية المدد الاضافية المشار إليها لاستكمال التنفيذ على أساس أن العقد شريعة المتعاقدين وأن الجمعية طالما قبلت تنفيذ العقد بنفس المدة المتفق عليها فى العقد الأصلى فأنه سواء كان هذا القبول ناتج عن سوء تقدير منها أو حسن تقدير فأنه يجب الالتزام بما جاء ببنود العقد الأصلى وتوقيع غرامة التأخير على الجمعية، ورغم قيام المحافظة بالرد على المناقضة فقد أصر الجهاز على رأيه وطلب عرض الموضوع على الجمعية العمومية.

ونفيد أن الموضوع عرض على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المنعقدة فى الأول من أكتوبر سنة 1997 فتبين لها ان القانون المدنى ينص فى المادة (( 147 )) على ان 1- العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله الا باتفاق الطرفين أو للأسباب التى يقدرها القانون وفى المادة ((148 )) على أن 1- يجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وأن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم { 9 } لسنة 1983 ينص فى المادة (( 26 )) على أنه اذا تأخر المتعاقد فى تنفيذ العقد عن الميعاد المحدد له جاز للسلطة المختصة اذا اقتضت المصلحة العامة اعطاء المتعاقد مهلة اضافية لإتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن مدة التأخير بالنسب وطبقاً للأسس التى تبينها اللائحة التنفيذية وينص عليها فى العقد بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 15% بالنسبة لعقود المقاولات و4% بالنسبة لعقود التوريد. وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو انذار أو اتخاذ اى اجراءات ادارية او قضائية أخرى. ولا يخل توقيع الغرامة بحق الادارة فى مطالبة المتعاقد بتعويض كامل عما أصابها من أضرار نتجت عن تأخيره فى الوفاء بالتزامه وأن اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم { 9 } لسنة 1983 الصادرة بقرار وزير المالية رقم ( 157 ) لسنة 1983 تنص فى المادة (( 76 )) مكرر على أن يحق للجهات الإدارية التى تسرى عليها أحكام اللائحة تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقص فى حدود 15% فى عقود التوريد و30% فى عقود الأغذية و 25% فى عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات فى المطالبة بأى تعويض عن ذلك ويجوز بقرار من السلطة المختصة وبموافقة المتعاقد تجاوز الحدود الواردة بالفقرة السابقة فى حالات الضرورة الطارئة بشرط الا يؤثر ذلك على أولوية المتعاقد فى ترتيب عطائه ووجود الاعتماد المالى اللازم وفى المادة (( 81 )) على أن يلتزم المقاول بانهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة. فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة بالأعتماد اذا اقتضت المصلحة العامة اعطائه مهلة اضافية لاتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن المدة التى يتأخر فيها انهاء العمل بعد الميعاد

المحدد إلى أن يتم التسليم المؤقت _ ولا يدخل فى حساب مدة التأخير مدد التوقف التى تثبت لجهة الادارة نشوءها عن أسباب قهرية ويكون توقيع الغرامة بالنسب والأوضاع التالية :_

1% عن الأسبوع الأول او اى جزء منه. 2% عن الأسبوع الثالث اواى جزء منه.

5ر1% عن الأسبوع الثانى او اى جزء منه. 5ر2% عن الأسبوع الرابع اواى جزء منه.

4% عن كل شهر أو جزء منه بعد ذلك بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 15%.

وتحسب الغرامة من قيمة ختامى العملية جميعها اذا رأت جهة الادارة أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الاكمل فى المواعيد المحددة أما اذا رأت جهة الادارة أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئا من ذلك فيكون حساب الغرامة بالنسب والاوضاع السابقة من قيمة الاعمال المتأخرة فقط.

وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير ولو لم يترتب عليه أى ضرر دون حاجة الى أى تنبيه أو انذار.

ويجب على جهة الادارة أن تراعى الدقة فى ضرورة وجوب خصم غرامات التأخير قبل الاذن بصرف مستحقات المقاول.

واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم أن من المبادئ المسلمة فى العقود عامة ومنها العقود الادارية أنه بانعقاد العقد يصير كل من أطرافه ملتزما بتنفيذ ما أتفق عليه ولا يكون لاى منهم التحلل من التزاماته بارادته المنفردة أو تعديل ما أتفق عليه ما لم يكن هناك نص قانونى يقضى بذلك التعديل، وأنه يجب تنفيذ العقد بطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية.

وتبين للجمعية العمومية أن مقتضى المادة ((26)) من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات والمادة ((81)) من اللائحة التنفيذية للقانون المذكور أن المشرع أوجب على المقاول تنفيذ الاعمال موضوع التعاقد فى الميعاد المتفق عليه، وأجاز لجهة الادارة اذا تراخى المقاول فى التنفيذ اعطائه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ متى اقتضت المصلحة العامة ذلك على توقع عليه غرامة تأخير بالنسب الواردة بالمادة ((81)) تفصيلا شريطة ألا يتجاوز مجموع هذه الغرامة 15% فى عقود المقاولات، وتوقيع هذه الغرامة واجب على جهة الادارة بمجرد حدوث التأخير دونما استلزام لتحقق ضرر من جراء هذا التأخير.

واستظهرت الجمعية العمومية نص المادة (( 76 )) مكرراً من اللائحة التنفيذية سالف البيان أن المشرع أجاز لجهة الادارة فى ضوء التنفيذ الفعلى للعملية موضوع المناقصة اجراء تعديل فى كميات أو حجم العقد بالزيادة أو النقص فى حدود النسب التى أوردها فى الفقرة الأولى من المادة المذكورة وبذات الشروط والأسعار المتعاقد عليها مع المقاول الفائز دون موافقته أو حقه فى التعويض عما أجرته من تعديل باعتبار ان ذلك امتداد للعقد المبرم بينهما، بيد أن الفقرة الثانية من المادة المذكورة أجازت لجهة الادارة تعديل كميات أو حجم العقد بنسب التجاوز المشار إليها فى حالة الضرورة الملجئة وتوفر الاعتماد المالى وبموافقة المتعاقد معها شريطة الا تؤثر ذلك على أولوية العطاء باعتبار ان ذلك بمثابة تعاقد جديد يبرم بموجب توافق ارادتين جديدتين بما تقرره جهة الادارة وما يوافق عليه المتعاقد معها.

ولاحظت الجمعية العمومية فى ضوء من وقائع النزاع الماثل أن محافظة الوادى الجديد اسندت إلى الجمعية العمومية للإنشاء والتعمير بالخارجة عملية بناء ( 14 ) عمارة سكنية بتاريخ 2 / 11 / 1991 وتضمن العقد النص على أن مدة التنفيذ ثمانية عشر شهراً تبدأ من استلام الموقع خالياً من الموانع والتزام المحافظة بتوفير مصدر المياه فى الموقع، وانه فى 4 / 12 / 1991 طلبت المحافظة من الجمعية الموافقة على زيادة الأعمال موضوع العقد بمقدار ( 16 ) عمارة، فوافقت الجمعية على ذلك بكتابها المؤرخ 5 / 12 / 1991 بشرط اضافة مدة تتناسب مع حجم الأعمال الزائدة، وتم بعد ذلك اسناد ( 20 ) عمارة اخرى بموافقتها فى 4 / 3 / 1992 مع تحفظها بشأن اضافة مدة تتناسب مع حجم هذه الزيادة الجديدة، وأنه اثناء التنفيذ قرر مجلس ادارة صندوق الاسكان بالمحافظة فى 24 / 5 / 1993 اضافة مدة أربعة شهور ونصف إلى مدة تنفيذ العملية بالنظر إلى ما طرأ على حجم الأعمال من زيادة، ولما كانت هذه المهلة قد انفردت جهة الادارة بتحديدها ولا تتناسب مع حجم الأعمال الزائدة والتى بلغت أكثر من 250% من حجم العقد الأصلى فقد اعترضت الجمعية على ذلك فوافق الصندوق فى 28 / 3 / 1994 على زيادة المدة الاضافية لتكون لمدة عام، ولما لم ترضى الجمعية ذلك زيدت المدة بستة أشهر أخرى تبدأ من تاريخ المهلة السابقة مع التزام الجمعية بتقديم برنامج زمنى للتنفيذ وهو ما اعترض عليه الجهاز المركزى للمحاسبات.

ومن حيث أن الثابت من الأوراق ان الزيادة فى حجم الأعمال تجاوزت مرتين ونصف لحجم الأعمال الأصلية، وأن توفير مصدر المياه بالموقع تراخى بعد استلام الموقع وأن هناك تأخير فى صرف مستخلصات الجمعية بعد تقديمها بخمسة عشر يوماً وهو ما يتعين معه اضافة هذه المدد إلى مدد تنفيذ العملية اعمالاً لحكم البندين الرابع والسادس من العقد المبرم فى شأن العملية بالاضافة إلى المدة اللازمة لتنفيذ الأعمال الاضافية بنسبتها إلى حجم الأعمال الأصلية ومدتها.

واذ وافق صندوق الاسكان بالمحافظة بعد الدراسة التى أجريت من قبل اللجنة المشكلة على زيادة المهلة الممنوحة للجمعية لتنفيذ الأعمال موضوع العقد الأصلى والاضافى اعمالا لمبدأ التنسيب الذى تمسكت به الجمعية حال موافقتها على زيادة الأعمال، ولم يكن بالأوراق ما يفيد اعتراض المحافظة على هذا الشرط للجمعية حتى تمسكت به فى حينه فأن مسلك الصندوق فى هذا الشأن يتفق وصحيح حكم القانون، بيد أنه بالنظر إلى ما ثبت فى الأوراق من ان الجمعية المتعاقدة طلبت فى خطابها المؤرخ 19 /12 / 1993 زيادة مدة تنفيذ العملية بثمانية عشر شهراً اضافة إلى مدة توقف صرف المستخلصات، وطلبها فى خطابها المؤرخ 17 /11 / 1994 وقف خصم غرامات التأخير ومن مدة العملية حتى يتم تسليم الأعمال فى 30 / 6 / 1995 فأنها تكون قد افصحت عن قبول التنفيذ للأعمال الأصلية والاضافية فى موعد اقصاه 30 / 6 / 1995 ومن ثم يكون هذا التاريخ هو الحد الأقصى الذى لا يجوز للجهة الادارية تجاوزه بالمدد دون توقيع الغرامة، وهو ما يقتضى أن يتم حساب غرامة التأخير على الجمعية اعتباراً من 1 / 7 / 1995.

واذ كان الجهاز المركزى للمحاسبات قد اعترض على قيام مجلس ادارة الصندوق بمد المهلة الممنوحة للتنفيذ للجمعية بسند من أن الجمعية قبلت التنفيذ بنفس المدة وأنه لا أثر لسوء أو حسن تقدير الجمعية فى هذا الشأن فأن ذلك الاعتراض لا يظاهره واقع مستندات العملية فتحفظ الجمعية واشتراطها تناسب المدة اللازمة للأعمال الاضافية ثابت فى كتبها المشار إليها وليس هناك من دليل فى الأوارق على قبولها التنفيذ فى ذات مدة العقد الأصلية حسبما ذهب الجهاز ومن ثم يكون اعتراضه فى غير محله وعلى غير سند من الواقع أو القانون.

لـــــــــــــذلــــــــــــك

انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع إلى :_

1- صحة قيام صندوق الاسكان بمحافظة الوادى الجديد بزيادة مدة التنفيذ للعقد فى الحالة المعروضة بما يتناسب مع الأعمال الزائدة وبحد اقصى حتى 30 / 6 / 1995.

2- وجوب حساب غرامة التأخير للجمعية التعاونية للانشاء والتعمير بالخارجة عن العملية اعتباراً من 1 / 7 / 1995.

تحريراً فى 13 / 10 / 1997 رئيس الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع

المستشار / طارق عبد الفتاح سليم البشرى

النائب الأول لرئيس مجلس الدولة