موضوع الفتوى:

232عقد – تنفيذه – غرامة تأخير – كيفية حساب نسبة الأعمال التى زيدت على أعمال العقد الأصلى – تطبيق .

نص الفتوى:

بسم الله الرحمن الرحيم

مجلس الدولة رقم التبليغ :

الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بتاريـــــــــخ : / / 2000

ملف رقم : 78 / 2 / 48

السيد الأستاذ المستشار/ محافظ كفر الشيخ

تحية طيبة وبعد

فقد اطلعناعلى كتابكم رقم 945 بتاريخ 2/6/1999 فى شأن مدى جواز تنسيب قيمة الأعمال الإضافية لعملية تطوير مستشفى دسوق المركزى إلى قيمة العقد الأصلى واضافة مدة 25 يوماً إلى مدة تنفيذ العملية أم يتم التنسيب إلى قيمة العقد مضافاً إليها 25%، ومدى جواز توقيع غرامة التأخير على المقاول .

وحاصل الوقائع ــ حسبما يبين من الأوراق ــ أن مديرية الإسكان والمرافق بمحافظة كفر الشيخ طرحت مناقصة عامة لتطوير مستشفى دسوق المركزى حيث أسندت العملية إلى المقاول / محمد بسيونى خطاب بمبلغ 455ر314624 جنيه ومدة تنفيذ اثنى عشر شهراً من تاريخ استلام الموقع، وقبل انتهاء العملية الأصلية تم تكليف المقاول بعمل الدور الثانىالعلوى مع إعطائه مدة مناسبة للتنفيذ، وأن قيمة الختامى للأعمال الأصلية ( الدور الأرضى والدور الأول العلوى ) بلغت 15ر358188 جنيه، وأن تكاليف الدور الإضافى بلغت 0ر135806 جنيه، وأنه تم تنسيب تكاليف الدور الإضافى إلى قيمة أمر الإسناد لحساب المدة اللازمة لتنفيذ الدور الإضافى، بيدأن الجهاز المركزى للمحاسبات اعترض على ذلِك وطلب تنسيب قيمة الأعمال الزائدة إلى قيمة العقد مضافاً إليها 25%، وتوقيع غرامة التأخير على مقاول العملية، فتم استطلاع رأى إدارة الفتوى لوزارة الإسكان والمرافق التى انتهت فى فتواها رقم 88 فى 23/1/1995 إلى أن الأعمال الإضافية التى تزيد عن 25% تًحسب بالنسبة إلى قيمة العقد الأصلى فقط، وأن مد مدة تنفيذ العملية محل طلب الرأى يتم بمراعاة ذلِك وبإتفاق الطرفين، إلا أن الجهازطلب عرض الأمرعلى الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع لحسم الخِلاف فى وجهات النظر، وإزاء ذلك طلبتم من السيد الأستاذ المستشار رئيس مجلِس الدولة عرض الموضوع على الجمعية العمومية . ونفيد أن الموضوع عرض على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المنعقدة فى 2 من فبراير سنة 2000 م الموافق 26 من شوال سنة 1420 هـ فتبين لها أن القانون المدنى ينص فى المادة { 147 /1} على أن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا بإتفاق الطرفين أو للأسباب التى يقررها القانون، وفى المادة {148/1} على أن يجب تنفيذ العقد طبقاً لِما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية . وأن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 الذى تم التعاقد فى ظله ــ كان ينص فى المادة {26} على أنه اذا تأخر المتعاقد فى تنفيذ العقد عن الميعاد المحدد له جاز للسلطة المختصة إذا اقتضت المصلحة العامة إعطاء المتعاقد مهلة إضافية لإتمام التنفيذ علىأن توّقِع عليه غرامة عن مدة التأخير بالنسب وطِبقاً للأسس وفى الحدود التى تبينها اللائحة التنفيذية وينص عليها فى العقد بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 15% بالنسبة لعقود المقاولات و4% بالنسبة لعقود التوريد . وتوقِع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أوإتخاذ أى إجراءات إدارية أو قضائية أخرى …. وأن اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات سالف البيان والصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 كانت تنص فى المادة {73} على أن …. ، وتبدأ المدة المحددة لتنفيذ عقود الأعمال من التاريخ الذى يُسلّم فيه الموقِع للمقاول ويكون التسليم بموجب محضر يوقع من الطرفين …. وفى المادة {76} مكرر على أن يحِق للجهات الإدارية التى تسرى عليها أحكام هذه اللائحة تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقص فى حدود 15% فى عقود التوريد و30% فى عقودتوريد الأغذية و25% فى عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات الحق فى المطالبة بأى تعويض عن ذلك . ويجوز بقرار من السلطة المختصة وبموافقة المتعاقد تجاوز الحدود الواردة بالفقرة السابقة فى حالات الضرورة الطارئة بشرط ألا يؤثر ذلك على أولوية المتعاقد فى ترتيب عطائه ووجود الإعتماد المالى اللازم . وفى المادة {81} على أن يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة . فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة بالإعتماد إذا اقتضت المصلحة العامة إعطائه مهلة أضافية لإتمام التنفيذ على أن توّقع عليه غرامة عن المدة التى يتأخر فيها …. ويكون توقيع الغرامة بالنسب والأوضاع التالية : …. .

واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم وعلى ما جرى به إفتاؤها أن من المبادىء المسلمة فى العقود عامة ومنها العقود الإدارية أنه بإنعقاد العقد يصيركل من أطرافه ملتزماً بتنفيذ ما اتفق عليه ولا يكون لأى منهم التحلل من إلتزاماته بإرادته المنفردة أو تعديل ماا تفق عليه ما لم يكن هناك نص قانونى يقضى بذلك التعديل، وأنه يجب تنفيذ العقد بطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية . وأن مقتضى المادة {26} من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 والمادة {81} من اللائحة التنفيذية للقانون المذكور أن المشرع أوجب على المقاول تنفيذ الأعمال موضوع التعاقد فى الميعاد المتفق عليه، وأجاز لجهة الإدارة إذا تراخى المقاول فى التنفيذ إعطاءه مهله إضافية لإتمام التنفيذ متى اقتضت المصلحة العامة ذلك على أن توّقِع عليه غرامة تأخير بالنسب المنصوص عليها شريطة ألا يتجاوز مجموع هذه الغرامة 15 % فى عقود المقاولات ، وتوقيع هذه الغرامة واجب على جهة الإدارة بمجرد حدوث التأخير دونما إستلزام لتحقق ضرر من جراء هذا التأخير . وأن المستفاد من نص المادة {76} مكرراً من اللائحة سالفة البيان أن المشرع أجاز لجهة الإدارة فى ضوء التنفيذ الفعلى للعملية موضوع المناقصة اجراء تعديل فى كميات أوحجم العقد بالزيادة أو النقص فى حدود النسب التى أوردها فى الفقرة الأولى من المادة المذكورة وبذات الشروط والأسعارالمتعاقد عليها مع المقاول الفائز دون موافقته أو حقه فى التعويض عما أجرته من تعديل بإعتبار أن ذلك امتداد للعقد المبرم بينهما، بيد أن الفقرة الثانية من المادة المذكورة أجازت لجهة الإدارة تعديل كميات أو حجم العقد بنسب تُجاوز الحدود المشار إليها فى حالة الضرورة الملجئة وتوفر الإعتماد المالى وبموافقة المتعاقد معها شريطة ألا يؤثر ذلك على أولوية العطاء بإعتبار أن ذلك بمثابة تعاقد جديد يبرم بموجب توافق ارادتين جديدتين بما تقرره جهة الإدارة وما يوافق عليه المتعاقد معها . ولاحظت الجمعية العمومية أنه عند حساب نسبة الأعمال التى زيدت على أعمال العقد الأصلى ــ بسند من حكم المادة 76مكرراً سالفة البيان وبمراعاة إستيفاء شروطهاــ فإن الأساس فى حساب هذه النسبة هو كميات أو حجم العقد الأصلى المبرم بين الطرفين بحيث يجرى تحديد هذه النسبة من خلال نسبة كميات أو حجم الأعمال الزائدة إلى كميات أو حجم العقد الأصلى سواء فى ذلك أكانت هذه النسبة فى الحدود الواردة فى الفقرة الأولى من المادة المذكورة أم فى الحدود الواردة فى فقرتها الثانية حسبما جرت عليه صياغة تلك المادة سيما وأن الفقرة الثانية منها إكتفت بالإشارة إلى الحدود الواردة فى الفقرة الأولى والتى وردت مطلقة فى دلالتهاعلى أن النسبة فى كل فروضها تُحسب على أساس نسبتها إلى كميات أو حجم العقد الأصلى نفسه .

وتبين للجمعية العمومية أن الثابت بالأوراق ومحاضر لجنة البت فى المناقصة ومناقضات الجهاز المركزى للمحاسبات أن عمليه تطوير مستشفى دسوق المركزى أسندت إلى المقاول فى الحالة المعروضة بعد اعتماد توصية لجنة البت وعلى أساس أن مدة التنفيذ سنة تبدأ من تاريخ تسليم الموقع والذى تم بعد إخلاء الموانع الموجودة به والمتمثلة فى الأنقاض التى بيعت بالمزاد العلنى، وأن هذا التسليم تم فى 15/6/1987 بموجب المحضر المحرر بمعرفة اللجنة المشكلة لهذا الغرض والتى كان المقاول نفسه أحد أعضائها ووقع على محضرها فى التاريخ المذكور الأمر الذى يقطع بأن هذا التاريخ هو تاريخ بدء تنفيذ العملية ، وأنه إزاء الحاجة إلى اضافة تنفيذ الدور الثانى العلوى فقد تمت مفاوضة المقاول فى 7/2/1988 لتنفيذه وأرسل إليه خطاب من مدير عام مديرية الإسكان والمرافق فى 8/2/1988 لتنفيذ خرسانة وأسقف الدور المطلوب بنفس أسعار العملية الأصلية وكذلك الأمر فيما يتعلق بباقى بنود العملية اذا وردت اعتماداتها، وتضّمن الخطاب الإشارة إلى أنه سيتم تحديد مدة مناسبة للأعمال المطلوب تنفيذها، وهو ما يعنى موافقة جهة الإدارة على منح المقاول مهلة تتناسب مع حجم الأعمال الإضافية المطلوبة، والتى تحدد ــ حال عدم وجود إتفاق بين الطرفين عليها ــ من خِلال عملية الحساب لحجم هذه الأعمال المطلوبة أو كمياتها منسوبة إلى حجم أوكميات العقد الأصلى حسبما سلف البيان لتحديد نسبتها وتكون هذه النسبة هى أساس حساب المدة اللازمة لتنفيذ هذه الأعمال الإضافية، وأنه فى مجال تطبيق ذلك فى الحالة المعروضة وإذ كانت قيمة الدور الإضافى تبلغ – ر135806

جنيه أى ما يعادل 43 % من حجم العقد الأصلى تقريباً فإن المدة اللازمة لتنفيذه تُحســـــــــــب على هذا الأساس بحيث تعادل 43% من المدة المتعاقد عليها لتنفيذ العقد الأصلى وتُضاف إلى مدة تنفيذ العملية بالإضافة إلى ما قد تتطلبه طبيعة الأعمال الإضافية من مدد اضافية لظروف تتعلق بكيفية تنفيذها . وأنه إعمالاً لشروط المقاول التى ارتضتها لجنة البت واعتمدت من السلطة المختصة وعلى ضوئها جرى التعاقد فى الحالة المعروضة فإن مدد تأخر صرف الدفعات المستحقة للمقاول بعد مضى خمسة عشر يوماً من تاريخ تقديمها للحسابات صالحة للصرف تُضاف إلى مدة تنفيذ العملية أيا كانت قيمة الدفعة المطلوب صرفها وذلك بالنظر إلى ورود شرط المقاول مطلقاً فى هذا الشأن بلا قيد يُقيده أو يحِد من أثره، ومن ثم فإن مقتضى ذلك إضافة مدد تأخر صرف المستخلصات للمقاول المعروضة حالته إلى مدة تنفيذ العملية بعد استنزال الخمسة عشر يوماً التالية على تاريخ تقديمها صالحة للصرف إلى الوحدة الحسابية . ومن ثم فإن توقيع غرامة التأخير،على المقاول فى الحالة المعروضة رهين بما يسفر عنه اعمال المبادىء السابقة عند اجراء الحساب الختامى بين الطرفين .

لـــــــــــــذلــــــــــــك

انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع فى الحالة المعروضة إلى ما يلى :

1 ــ يتم حساب مدة تنفيذ الأعمال الإضافية على أساس نسبة هذه الأعمال إلى حجم الأعمال الأصلية .

2 ــ تاريخ بد ء تنفيذ العقد الأصلى هو 15/6/1987 .

3 ــ مدد تأخر صرف المستخلصات التى تُضاف لمدة تنفيذ العملية تُحسب بعد استنزال الخمسة عشر يوماً التالية على تاريخ تقديمها صالحة للصرف إلى الوحدة الحسابية ، على النحو المنصوص عليه فى العقد المبرم بين الطرفين.

4 ــ توقيع غرامة التأخير على المقاول رهين بما يسفر عنه اعمال المبادىء السابقة عند المحاسبة بين الطرفين .

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته