موضوع الفتوى:

بطلب الإفادة بالرأى نحو مدى جواز إعفاء شركة المقاولون العرب من الغرامة المقررة عن مدة التأخير فى تنفيذ عملية إنشاء المبنى الرئيسى للجنة العامة للمساعدات الأجنبية بمدينة نصر من عدمه .

نص الفتوى:

بسم الله الرحمن الرحيم

مجلس الدولة رقم التبليغ :

الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بتاريـــــــــخ : / / 2004

ملف رقم : 47 / 2 / 449

السيد الدكتور / وزير التموين والتجارة الداخلية

تحية طيبة وبعد

فقد اطلعنا على كتابكم رقم 2127 المؤرخ 12/4/2003 بطلب الإفادة بالرأى نحو مدى جواز إعفاء شركة المقاولون العرب من الغرامة المقررة عن مدة التأخير فى تنفيذ عملية إنشاء المبنى الرئيسى للجنة العامة للمساعدات الأجنبية بمدينة نصر من عدمه .

وتخلص الوقائع ـ حسبما يبين من الأوراق ـ أنه تم إسناد عملية إنشاء المبنى الرئيسى للجنة العامة لمساعدات الأجنبية بمدينة نصر إلى شركة المقاولون العرب ولمدة أربعة عشر شهراً إعتباراً من 14/6/1999 وهو اليوم التالى لاستلام موقع العملية، على أن يتم استخراج تراخيص البناء من الجهات المختصة فى خلال ثلاثة أشهر اعتباراً من ¼/1999 تاريخ أمر الإسناد، وذلك طبقاً للبرنامج الزمنى المعتمد من المهندس الاستشارى . وبتاريخ 16/6/1999 صدر قرار محافظ القاهرة بوقف استقبال أو صرف أى تراخيص بناء أو تعلية واستمر هذا الحظر حتى 16/1/2000، ونظراً لعدم تمكن الشركة من استخراج تراخيص العمل بالمشروع، فقد تقدمت الشركة بطلب إعفائها من غرامة التأخير ومنحها مهلة اضافية تُعادل مدة توقف صرف التراخيص، وقد انتهت إدارة الفتوى المختصة إلى إعفاء الشركة من غرامة التأخير عن المدة من 16/6/1999 حتى 16/1/2000 وإعطائها مهلة إضافية تعادلها لاستكمال تنفيذ المشروع،ثم تقدمت الشركة بطلب إعفائها من غرامة التأخير ومنحها مهلة إضافية تُعادل المدة التى استغرقتها الشركة فى استخراج التراخيص وذلك خلال الفترة من 16/1/2000 حتى 22/11/2000، وقد انتهت إدارة الفتوى المختصة بفتواها المؤرخة 19/9/2001 إلى إعفاء الشركة من غرامة التأخير عن المدة من 16/1/2000 حتى 22/11/2000، وعليه قامت اللجنة العامة للمساعدات الأجنبية بإعمال مقتضى الفتوتين المشار إليهما. وبمناسبة قيام الجهاز المركزى للمحاسبات بمراجعة مستندات المشروع، اعترض الجهاز على إعفاء الشركة من غرامة التأخير على سند من أن الشركة تسلمت أمر الإسناد والجدول الزمنى المُعد بمعرفة المهندس الاستشارى للمشروع فى 1/4/1999 ورغم ذلك تراخت فى البدء فى إجراءات استصدار التراخيص حتى 5/2/2000، وأن الشركة بدأت فى تنفيذ المشروع اعتباراً من 13/6/1999 وطوال ساعات اليوم نهاراً وليلاً بدون توقف أو ثمة تأثير بسبب عدم استخراج التراخيص، كما أن معدلات تنفيذ المشروع ومواعيد صرف المستخلصات المستحقة للشركة لم تظهر أى اختلاف فى مدى اجاز الشركة خلال الفترة السابقة على استصدار التراخيص عما تم خلال الفترة اللاحقة على صدور التراخيص وطلب الجهاز عرض الموضوع على الجمعية العمومية .

ونفيد أن الموضوع عُرض على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المنعقدة فى 21 من ابريل سنة 2004م الموافق 1 من ربيع الأول سنة 1425هـ فتبين لها أن القانون المدنى ينص فى المادة {147/1} على أن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التى يقررها القانون وفى المادة {148/1} على أن يجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وأن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 ينص فى المادة {23} على أن إذا تأخرالمتعاقد فى تنفيذ العقد عن الميعاد المحدد له، جاز للسلطة المختصة لدواعى المصاحة العامة إعطاء المتعاقد مهلة إضافية لاتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن مدة التأخير طبقاً للأساس وبالنسب وفى الحدود التى تبينها اللائحة التنفيذية بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة (3%) من قيمة العقد بالنسبة لشراء المنقولات وتلقى الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، و(10%) بالنسبة لمقاولات الأعمال والنقل …. وأن اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات سالف البيان والصادرة بقرار وزير المالية رقم 1367 لسنة 1998 تنص فى المادة {83} على أن يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة ـ فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة إذا اقتضت المصلحة العامة إعطاءه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة تأخير إعتباراً من بداية هذه المهلة وإلى أن يتم التسليم الابتدائى وذلك بواقع (1%) عن كا اسبوع أو جزء منه بحيث لا يُجاوز مجموع الغرامة (10%) من قيمة العقد ….. وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أى إجراء آخر …..

واستعرضت الجمعية العمومية عقد العملية الماثلة وكراسة الشروط العامة والبرنامج الزمنى للتنفيذ فتبين لها أن البند رابعاً من عقد العملية الماثلة ينص على أن مدة تنفيذ المشروع (1) مدة تنفيذ هذا العقد أربعة عشر شهراً ـ 14 شهراً ـ تبدأ من اليوم التالى لاستلام الموقع أو استلام الدفعة المقدمة أيهما لاحق، وأى تأخير ينتج عن الطرف الثانى ويترتب عليه عدم تسليم الأعمال فى موعدها للجهة المشرفة يؤدى إلى توقيع الجزاءات والغرامات المنصوص عليها فى كراسة شروط العقد . (2) تشمل المدة الموضحة عاليه استخـــراج التراخيص التى تتم بمعرفة الطرف الثانى على أن يتحمل الطرف الأول الرسوم الحكومية المقررة عنها ….. وينص البند تاسعاً من العقد على أن أحكام عامة (1) …. (4) يُقر الطرف الثانى بأن مصادر الكهرباء والمياه الموجودة حالياً تفى باحتياجاته، وفى حالة عدم كفايتها يتحمل جميع نفقات التراخيص والتصاريح ومقابل الاستهلاك ( مياه ـ كهرباء ـ صرف فى المجارى)اللازمى لإنشاء المشروع …. دون إضافة أى زيادة فى الأسعار أو طلب أى مدة زمنية إضافية لمدة تنفيذ العقد ….. وأن الشروط العامة للتعاقد للعملية الماثلة تنص فى البند 3ـ 26 ـ 2 على أن إذا تأخر المقاول عن إتمام العمل وتسليمه فى المواعيد المحددة أو تأخر فى اتمام جزء منه عن موعده بالبرنامج الزمنى فتوقع عليه بموجب هذا العقد وبدون حاجة إلى تنبيه أو إنذار غرامة تأخير متفق عليها مُسبقاً بين الطرفين وبدون حد أقصى وبالنسب والآوضاع التالية : ـ 1% ( واحد فى المائة ) عن الاسبوع الأول أة أى جزء منه بالإضافة إلى …..4% عن كل شهر أو جزء منه بعد ذلك بحيث لا يُجاوز مجموع الغرامة 10% كما ينص البند (3 ت40) على أن برنامج تنفيذ أعمال العقد :ـ يُعتبر البرنامج الزمنى المعتمد من المهندس الاستشارى شرط من شروط العقد وعلى المقاول أن يتبعه وللمهندس الاستشارى أن يُعدل فى هذا البرنامج حسبما يراه مناسباً بشرط الاعتماد من المالك وذلك بموجب إخطار كتابى يُرسل للمقاول، وعلى المقاول أن يتبع هذا التعديل بدون أى معارضة منه وقد تضمن البرنامج الزمنى الخاص بالاجراءات التى يجب على المقاول إنجازها إنذار من تاريخ امر الإسناد ضرورة قيام المقاول باستخراج جميع التراخيص فى غضون تسعين يوماً من تاريخ أمر الإسناد …. .

واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم ـ وعلى ما جرى به إفتاؤها ـ أن المشرع استن أصلاً من أصول القانون ينطبق فى العقود المدنية والإدارية على حد سواء مقتضاه أن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التى يُقررها القانون وأن تنفيذه يجب أن يكون طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق ومقتضيات حسن النية ومن ثم فإن حقوق المتعاقد مع الإدارة تتحدد وفقاً لنصوص العقد والشروط العامة للتعاقد ومرد ذلك أن ما تفق عليه طرفا العقد وما تضمنته الاجراءات السابقة على التعاقد هو الشريعة التى تلاقت عندها إرادتهما ورتب على أساسها كل منهما حقوقه والتزاماته، فإذا ما تضمن عقد المقاولة التزم المقاول بالبرنامج الزمنى المعتمد من المهندس الاستشارى وضرورة استخراج جميع التراخيص فى موعد غايتة تسعون يوماً من تاريخ أمر الإسناد فإنه يجب على المقاول فى سبيل ذلك المبادرة باتخاذ ما يراه ضرورياً من إجراءات لاستصدار مثل هذه التراخيص فى الموعد المقرر .

ولاحظت الجمعية العمومية أن طبيعة العقود الإدارية وأهدافها يحكمها مبدأ حسن سير المرافعة العامة بانتظام واطراد وجوهر الالتزام فيها انصراف نية الطرفين عند إبرام العقد إلى ضرورة الوفاء بحاجة المرفق وتحقيق المصلحة العامة الأمر الذى من مقتضاه ولازمه إنفراد جهة الإدارة بتحديد مدة تنفيذ العقد باعتبارها القوامة على تسيير المرافق العامة ولارتباط ذلك بضرورات الصالح العام وعلى ذلك يتعين على المقاول تنفيذ الأعمال موضوع التعاقد فى الميعاد المتفق عليه وإلا تحقق فى شأنه مناط توقيع غرامة التأخير . وغرامة التأخير التى ينص عليها فى العقود الإدارية هى جزاء قُصد به ضمان وفاء المتعاقد مع الإدارة بالتزامه فى المواعيد المتفق عليها حرصاً على سير المرفق العام بانتظام وإطراد، ولا يتوقف استحقاق الغرامة على ثبوت وقوع ضرر للإدارة من جراء إخلال المقاول بالتزامه كما لا يعفى منها المقاول إلا إذا اثبت أن إخلاله بالتزامه يرجع إلى قوة قاهرة أو إلى خطأ الجهة الإدارية المتعاقد معها . وحيث أن الثابت من الأوراق أن اللجنة العامة للمساعدات الأجنبية اسندت عملية إنشاء مبنى اللجنة الجديدة بمدينة نصر إلى شركة المقاولون العرب على أن يتم الانتهاء من التنفيذ فى موعد غايته أربعة عشر شهراً محسوباً من اليوم التالى لتاريخ استلام الموقع خاليا من الموانع أى خلال الفترة من 14 / 6 /1999 حتى 13/8/2000 وإذ تقاعست الشركة فى التنفيذ حتى 3 / 1 /2002 فقد تقدمت بطلب إعفائها من غرامة التأخير عن المدة من 26 /6 /1999 حتى 16/1/2000 بسبب عدم تمكنها من استخراج التراخيص اللازمة للبناء لصدور قرار محافظ القاهرة بوقف استقبال أو صرف اى تراخيص بناء أو تعلية فى 16/6/1999، وكذا إعفائها من غرامة التأخير عن المدة من 16/1/2000 حتى 22/11/2000 هى الفترة التى استغرقتها الشركة فى استخراج هذه التراخيص بعد رفع الحظر المشار إليه، وقد استجابت اللجنة لطلبات الشركة، ومتى كان ذلك وكان الثابت من شروط العملية الماثلة التزام الشركة باستخراج جميع التراخيص طبقاً للبرنامج الزمنى للتنفيذ والمعتمد من المهندس الاستشارى والذى الزام الشركة بضرورة استخراج التراخيص فى غضون تسعين يوماً إعتباراً من تاريخ أمر الأسناد الصادر فى 1 /4 /1999، وإذ لم تتخذ الشركة إجراءات التراخيص خلال الفترة من 1 /4 /1999 حتى 16/6/1999 تاريخ صدور قرار حظر تراخيص البناء فى مدينة نصر، كما لم تشفع طلبها بالترخيص الذى تراخت فى تقديمه حتى 5 /2 / 2000 بكامل المستندات المطلوبة متعمدة إطالة فترة إستصدار الترخيص حتى 22/ 11/ 2000، وكان الثابت كذلك من معدلات تنفيذ المشروع ومواعيد صرف المستخلصات أن الشركة بدأت فى تنفيذ المشروع بتاريخ 13 / 6 /1999 واتصل ليل عملها بنهاره فى الغالب من الأوقات، كما أن نسبة إنجازها للمشروع لم تتغير بعد صدور الترخيص عنه قبل صدوره، الأمر الذى يتضح معه أن عدم تمكن الشركة من استصدار ترخيص البناء فى المواعيد المقررة كان بخطأ منها، كما لا يوجد ثمة ارتباط بين تقاعس الشركة فى إنجاز الأعمال المتعاقد عليها والذى هو مناط توقيع غرامة التأخير وين صدور قرار محافظ القاهرة بحظر صرف أو استقبال تراخيص البناء بمدينة نصر خلال الفترة من 16 /6 /1999 حتى 16/1/2000، ومن ثم فإن تقاعس الشركة عن تنفيذ اعمال المتعاقد عليها حتى 3/1/2002 يُشكل فى حقها خطأ عقدياً يستوجب توقيع غرامة التأخير المنصوص عليها فى العقد على النحو المشار إليه، ويكون اعتراض الجهاز المركزى للمحاسبات على قيام اللجنة بإعفاء الشركة من هذه الغرامة قائماً على أساس سليم من الواقع والقانون.

لـــــــــذلــــك

انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع إلى عدم جواز إعفاء شركة المقاولون العرب من غرامة التأخير عن عملية تنفيذ مشروع إقامة المبنى الجديد الرئيسى للجنة العامة للمساعدات الأجنبية بوزارة التموين بمدينة نصر عن مدة وقف استخراج تصاريح البناء، وذلك على النحو المبين بالأسباب .

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته