موضوع الفتوى:

عقد ايجار _ جواز مراجعة نموذج عقد ايجار

نص الفتوى:

بسم الله الرحمن الرحيم

مجلس الدولة رقم التبليغ :

الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بتاريـــــــــخ : / / 2004

ملف رقم : 7 / 2 / 238

السيد الاستاذ المستشار / نائب رئيس مجلس الدولـة

رئيس اللجنة الثانيـة لقسم الفتوى

تحية طيبة وبعد

فقد اطلعنا على كتابكم رقم384 بتاريخ 1 / 7 / 2004 بشأن مـراجعـة نمـوذج عقد ايجار للوحـدات السكنيـة المزمع طـرحها للإيجار بمشروعات الهيئة العامـة لتعاونيات البناء والإسكان المختلفـة 0

وحـاصـل الوقائع ـ حسبما يبين من الأوراق ـ أن الهيئة العامـة لتعاونيات البناء والإسكان طلبت من إدارة الفتوى لوزارة الإسكان والمرافق والمجتمعات العـمرانية مراجعـة نموذج عقد إيجار للوحدات السكنية المزمع طرحها للايجار بمشروعاتها المختلفة وذكرت أن هناك مشروعات سكنية ملك الهيئة تم طرحها للبيع الا إنها لم تلق قبولاً حال كونها محمـلة بقروض واجب سدادها وأن الهيئة قامت ـ لذلك ـ بعرض الأمر على وزير الإسكان والمرافق والمجتمعات العمـرانية باقتراح تأجيرها فأشار بالمـوافقة على ذلك على أن يكون الإيجار وفقاً لاحكـام القانون المـدنى ولمدة خمس سنوات ،واضافت الهيئة أنه لما كان هذا الإيجار خاضعـاً لاحكام القانون المـدنى فأن ذلك يعنى ـ من وجهـة نظرها ـ ان تتعاقـد وفقاً لاحكام القانون المشار إليه ومن ثـم قامت بطرح الوحـدات السكنية المشار إليها للإيجار لكافـة المواطنين بالإعلان عن ذلك سواء بالتليفزيون أو بوضع إعلانات بالمشروعات المختلفة للهيئة والميادين العامة وذلك بالتنسيق مع الجهات الشعبية بالأقاليم التى تقع فيها هذه الوحـدات

وقـد اعدت إدارة الفتوى المذكـورة تقريراً للعرض على اللجنة الثانية لقسم الفتوى وآخر تكميلي حيث إنتهت اللجنة الثانية بجلستها المنعقدة فى 15 / 6 / 2004 إلى إحالة الموضوع إلى الجمعية العمـومية لقسمى الفتوى والتشريع لتقرير مبدأ قانونى فى ( مـدى جواز مـراجعة مشروع نموذج العقد المعروض رغم عـدم الاشارة إلى اتباع إجراءات التعاقد لتأجير الوحدات السكنية المملوكة للهيئة المذكورة لقانون المناقصات والمزايدات وفتاوى الجمعية العمـومية الصادرة فى هذا الشأن للأهمية والعمـومية )

ونفيد أن الموضوع عُرض على الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بجلستها المنعقدة فـى24 من نوفمبرسنة 2004 الموافق 11من شوال 1425، فتبين لها أن المادة ( 58 ) من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقـم 47 لسنة 1972 تنص على أن يتكون قسم الفتوى من إدارات مختصة لرياسة الجمهورية ورياسة مجلس الوزارات والهيئات العامة، ويرأس كل إدارة منها مستشار أو مستشار مساعـد ، ويعين عدد الإدارات وتحدد دوائـر اختصاصها بقرار من الجمعية العمومية للمجلس0 وتختص الإدارات المذكورة بإبداء الرأى فى المسائل التى يطلب الرأى فيها من الجهات المبينة فى الفقرة الأولى وبفحص التظلمات الإدارية 0 ولايجوز لأية وزارة أو هيئة عامة أو مصلحة من مصالح الدولة أن تبرم أو تقبل أو تجيز أى عقد أو صلح أو تحكيم أو تنفذ قرار محكمين فى مادة تزيد قيمتها على خمسة آلاف جنيه بغير استفتاء الإدارة المختصـة0 وتنص المـادة رقم ( 61 ) على أن لرئيس إدارة الفتوى أن يحيل إلى اللجنة المختصة ما يرى إحالته إليها لأهميته من المسائل التى ترد إليه لابداء الرأى فيها ، وعليه أن يحيل إلى اللجنة المسائـل الآتيـة : ـ

أ ـ —————، ب ـ عقود التوريد والاشغال العامـة ، وعلى وجه العمـوم كل عقد يرتب حقوقاً أو التزامات مالية للدولة وغيرها من الاشخاص الأعتبارية العامة أو عليها إذا زادت قيمته على خمسين ألف جنيه ———-

وأن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 نص فى المادة ( 35 ) منه على أن لايجـوز إبرام عقد تزيد قيمته على 5000 جنيه دون أخذ رأى الجهة المختصة بمجلس الدولة الا اذا أبرم العقد على أساس شروط أخذ فيها رأى الجهة المذكورة أو أبرام على أساس شروط سبق أن إبرام على أساسها عقد مماثل اذا كانت هذه الشروط فى الحالتين لم يحصل فيها أى تغير وأن المادة الاولى من مواد القانون رقم 89 لسنة 1998 بإصدار قانون تنظيـم المناقصات والمزايدات تنص على أن يعمل بأحكام القانون المـرافق فى شأن تنظيم المناقصات والمزايدات وتسرى احكامه على وحدات الجهاز الإداري للدولة من وزارات،ومصالح، وأجهـزة لها موازنات خاصة وعلى وحدات الإدارة المحلية،وعلى الهيئات العامة ،خدمية كانت أواقتصادية ويلغى القانون رقم 147 لسنة 1962 بشأن تنفيذ أعمـال خطة التنمية الاقتصادية، وقانـون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادربالقانون رقم 9لسنة 1983، كما يلغى كل حكم آخريخالف أحكـام القانون المرافق وأن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 ينص فى المادة (30) الوارد بالباب الثالث المتعلق ببيع وتأجير العقارات والمنقولات والمشروعات والترخيص بالانتفاع أو باستغلال العقارات على أن يكون بيع وتأجير العقارات والمنقولات والمشروعات التى ليس لها الشخصية الاعتبارية والترخيص بالانتفاع أو باستغلال العقارات بما فى ذلك المنشآت السياحية والمقاصف عن طريق مزايدة علنية عامـة أومحلية أوبالمظاريف المغلقة 0 ومع ذلك يجوز استثناء ، وبقرار مسبب من السلطة المختصة ، التعاقد بطريق الممارسة المحدودة فيما يلى 0000000 وتنص المادة ( 31 ) على أن يجوز فى الحالات العاجلة التى لا تحتمل اتباع إجراءات المزايدة أوالممارسة المحدودة، أن يتم التعاقد بطريق الاتفاق المباشـر بناء على ترخيص من :ـ

أ ـ رئيس الهيئة، أورئيس المصلحة ومن له سلطاته فى الجهات الأخرى، وذلك فيما لا تجاوز قيمته عشرين الف جنيه

ب ـ الوزير المختص ـ ومن له سلطاته ـ أوالمحافظ فيما لا تجاوز قيمته خمسين ألف جنيه

وتنص المادة ( 32 ) على أن تتولى الإجراءات فى الحالات المنصوص عليها فى هذا الباب لجان تشكل على النحو المقرر بالنسبة للجان فتح المظاريف ولجان البت فى المناقصات ، وتسرى على البيع أو التأجير أو الترخيص بالانتفاع أو باستغلال العقارات بطريق الممارسة المحدودة ذات القواعد والإجراءات المنظمة للشراء بطريق الممارسة المحدودة ،وذلك كله بما لايتعارض مع طبيعة البيع أو التأجير أو الترخيص وتنص المادة (33 ) على أن تشكل بقرار من السلطة المختصة لجنة تضم الخبرات والتخصصات النوعية اللازمة ، تكون مهمتها تحديد الثمن أو القيمة الاساسية لمحل التعاقد وفقاً للمعايير والضوابط التى تنص عليها اللائحـة التنفيذية ، على أن يكون الثمن ـ أو القيمة الأساسية ـ سرياً وتنص المـادة ( 34 ) عـلى أن يكون إرساء المزايدة على مقـدم أعلى سعـر مستوف للشروط ، بشرط الا يقل عن الثمن أو القيمة الاساسية

واستظهرت الجمعية العمومية مما تقدم ـ وعلى ما استقر عليه إفتاؤها ـ أن المشرع حظر على جميع الجهات الإدارية أن تبرم عقداً تزيد قيمته على خمسة آلاف جنيه بغير استفتاء إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة ومؤدى هذا التزام هذه الجهات بعرض مشروعات عقودها قبل إبرامها على جهة الفتوى المختصة بمجلس الدولة لمراجعتها وابداء الرأى بشأنها ، والحكمـة المرتجاه من ذلك هى أن تتجنب الجهة الادارية مسبقاً مواطن الخطأ ويتهيأ لها مقدمـاً من أسباب السلامة ماتدرك به المصلحة العامة فى ابرام العقود0وهذه الحكمة تتحقق بمـراجعة نموذج موحد لمشروع العقدكى يصدق على الحالات المتماثلة ما دامت مطابقة فى وقائعها وشروطها بحيث لا يصيبها أى تعديل أو تغيير فى حالة أو أخرى دون مـراجعة مستقلة ، ومع ضرورة إتباع سائر الإجراءات المقررة 0 وبناء عليه يحق لادارة الفتوى أوللجنة الفتوى حسب الاحوال اجراء المراجعة على النحو المتقدم بما يحقق الغاية المنشودة ، ولا يقدح فى هذا أن قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقـم 89 لسنة 1998 لم يتضمن ما ورد فى سلفه قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنة 1983 من نص فى المادة ( 35 ) على إجازة مثل هذا الامـر لان هذا الخلو فى ذاته لايعنى الحظر ولا يفيد المنع لما هو مقرر طبقاً للقواعـد العامـة من سلامة الاجراء اذا تحقق الغاية المرتجاه منه

كما استظهرت الجمعية العمومية _ وعلى ما جرى به إفتاؤها ـ انه بصدور القانون رقم 89 لسنة 1998 بتنظيم المناقصات والمزايدات والعمل به وما تضمنه من افصاح جهير عن سريان احكامه على وحدات الجهاز الإداري للدولة والإدارة المحلية والهيئات العامـة الخدمية والاقتصادية ، فقد أصبحت جميع هذه الجهات بما فيها الهيئات العامـة خاضعـة لاحكامه دون تفرقة بين كونها تنتمى إلى وحدات الجهاز الإداري للدولة والادارة المحلية التى تسرى عليها الانظمه الحكومية ، أو تندرج فى عداد الهيئات العامة التى تنظمها قوانين ولوائح خاصة ، وهذا النهج الذى سلكه المشرع ، يغاير نهج قانون تنظيم المناقصات والمزايدات السابق رقم 9 لسنة 1983 الذى كان يقضى بسريان احكامه على بعض الجهات فيما لم يرد بشأنه نص خاص فى القوانين والقرارات المتعلقة بإنشائها وتنظيمها ،وإذ عمد المشرع إلى الغاء ذلك القانون بموجب القانون رقم 89 لسنة 1998 المشار اليه واخضع جميع الجهات المنصوص عليها فى المادة الاولى من مواد إصداره لاحكامه بصفة عامة مطلقة دون أن يقيد ذلك بما قد يرد من نصوص فى القوانين والقرارات المنشئة أو المنظمة لها ، فإنه لا مناص من القول بخضوع هذه الجهات لاحكامه فيما نظمه من وسائل لابرام العقود ايا كانت طبيعتها القانونية ، وأنه لما كان قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998قد افرد باباً مستقلاً نظم فيه السبل الواجب ولوجها لبيع وتأجير العقارات والمنقولات والمشروعات والترخيص بالانتفاع أوباستغلال العقارات فإنه يكون قد نسخ ماقبله من قوانين أو لوائح كانت سارية فى شأن ما تناوله بالتنظيم بما مؤداه تقيدجميع الجهات الخاضعة لاحكامه فى تصرفاتها بالإجراءات المنصوص عليهافيه ، فاذا ولت وجهها عن هذه الإجراءات كان تصرفها مخالفاً للقانون وخلصت الجمعية العمومية فى ضوء ما تقدم إلى أنه لماكان الثابت من الأوراق أن الهيئة العامـة لتعاونيات البناء والإسكان شرعت بعد سريان أحكام تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة1998 فى ابرام عقود ايجار لبعض الوحدات السكنية المملوكة لها طبقاً للقانون المدنى واعـدت لذلك نموذج عقد الإيجار المعروض دون اتباع السبل الواجب ولوجها لتأجير العقارات طبقاً لاحكام القانون المذكور حال كونها من الجهات الخاضعة لاحكامه الأمر الذى يصم الإجراءات السابقة على إعداد نموذج العقد المعروض بعيب مخالفة القانون بما يؤثر على مشروعية ابرامه ، إلا إن ذلك لايعنى بحال عـدم جواز مراجعته من جهة الفتوى المختصة اخذاً فى الاعتبار أن هذه المراجعة لا تضفى على إجراءات وبنود العقد الشرعية والصحة اذا كانت قد فقدتها ولا تطهره من المخالفات التى شابت إبرامه أو بنوده أوتجبرها ، وانما تكشف عنها ، وتضعها تحت بصر الجهـة الإدارية وبما يستوجبه ذلك منها من اعادة النظر فى العقد بالتحلل منه كله أو بعضه فى ضوء ما اسفرت عنه هذه المراجعـة

ولما كانت الهيئة العامة لتعاونيات البناء والإسكان قد قامت بعرض نموذج عقد الايجار المعروض على إدارة الفتوى المختصة طبقاً لاحكام قانون مجلس الدولة فإنه لا مانع من قيام جهة الفتوى المختصة بمـراجعة نموذج العقد الماثل لتبصرة الجهة الإدارية بالمخالفات التى شابت ابرامه سيما وأن هذا هو الهدف الاساسى من وجوب عرض مشروعات العقود قبل إبرامها على مجلس الدولة

وإذ كانت اللجنة الثانية هى المنوط بها إجراء مراجعة نموذج العقد المعروض ، فأنها وشأنها فى اجراء المراجعة على هدى ما تقدم

لـــــــــــــذلــــــــــــك

انتهت الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع إلى ما يأتـى : ـ

اولاً : ــ جواز مراجعة نموذج العقـد المعروض رغـم عـدم اتباع الهيئة المذكـورة لاحكام قانون تنظيـم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانـون رقـم 89 لسنة 1998

ثانيـاً : ــ إعـادة النموذج إلى اللجنـة الثانيـة لقسـم الفتـوى لإعمـال شئونها نحو مـراجعته واخطار الجهـة الإدارية بملاحظـاتهـا

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته

تحريراً فى / / 2004

رئيس الجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع

المستشار / جمال السيد دحروج

النائب الأول لرئيس مجلس الدولة